COVID-19 'UN MEVZUATIMIZDAKİ YERİ
Bilindiği üzere dünyada birçok ülke Aralık ve Ocak ayından beri COVID-19 virüsü nedeniyle oluşan salgın hastalık ile başa çıkmaya çalışmaktadır. Dünyada ilk kez 31 Aralık 2019 günü Çin/Wuhan’da görülen COVID-19 vakası ülkemizde ise resmi olarak açıklanana göre ilk kez 11.03.2020 tarihinde tespit edilmiş ve kamuoyuna duyurulmuştur. Gene 11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü’nün (“WHO”) pandemi ( küresel salgın ) ilan etmesiyle beraber küresel ticaret ve ekonomi açısından pek çok olumsuz etki ortaya çıkmıştır. Ülkemizde ve dünyada her geçen gün artan vaka sayısı ülke ve dünya ekonomisini, ticari ilişkilerini günden güne aşırı derecede olumsuz etkilemektedir. Ayrıca dünya üzerinde bu küresel salgının etkilerinin ne zaman sona ereceği de hiçbir şekilde öngörülememektedir.
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi hastalık (küresel salgın) ilan edilen Covid-19 (Corona Virüsü) işçi-işveren ilişkilerini de oldukça ilgilendirmektedir.
Türk Hukuku mevzuatında, bulaşıcı hastalık, 30.5.2007 tarihinde yürürlüğe giren Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği’nin 4. Maddesinin 1-c fıkrasında; “Enfekte olmuş bir kişi ile doğrudan temas yoluyla veya bir vektör, hayvan, ürün veya çevreye maruz kalma gibi dolaylı yollardan veya bulaşıcı madde ile kirlenmiş olan sıvı alışverişi yolu ile insandan insana bulaşan, bir mikroorganizma veya onun toksik ürünlerine bağlı olarak ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmelik’te COVID-19 açıkça bulaşıcı hastalık olarak belirtilmiş olmasa da 4. Maddesinin 1-ğ fıkrasında salgın; “Belirli bir alanda, belirli bir grup insan arasında, belirli bir süre boyunca beklenenden daha fazla vaka görülmesi veya salgın potansiyeli olan ve epidemiyolojik olarak bağlantılı iki veya daha fazla vaka ya da yeni görülen/elimine edilmiş veya eradike edilmiş hastalığa ait tek bir vakanın görülmesi” şeklinde tanımlandığından COVID-19’dan kaynaklanan hastalığın da anılan Yönetmelik hükümlerince bulaşıcı hastalık olarak tanımlamak mümkündür.
1. COVID-19’UN İŞVEREN AÇISINDAN FESİH HARİÇ ALTERNATİF ÇÖZÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
COVID-19, iş sözleşmelerini devam ettirmek isteyen işverenleri İş Kanunu çerçevesinde çözüm yolları aramaya sevk etmiştir. Bu başlığımız altında feshin son çare ilkesi gereğince işçinin iş akdini feshetmeksizin işveren tarafından alınacak önlemleri anlatacağız.
1.1. İşçiye Telafi Çalışması Yaptırılması
Telafi çalışması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. Maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre salgın sebebiyle işveren işyerini kapattıysa ve/veya normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışma yapıyorsa, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyeri tatil edilmişse veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmişse işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Ancak kanunda belirtilen iki aylık süre 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 43. Maddesi uyarınca dört aya çıkarılmıştır.
Telafi çalışması sırasında aşağıda belirtilen hususlara uyulması gerekmektedir:
• Günlük en fazla çalışılabilecek 11 saatlik süre aşılmamalıdır.
• Günde en çok 3 saat telafi çalışması yaptırılmalıdır.
• Normal çalışma ile telafi çalışması arasında ara dinlenmesi uygulanmalıdır.
• Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılmamalıdır.
• Telafi çalışmasının tatili izleyen dört aylık sürede tamamlanması gereklidir.
• Telafi çalışması fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilemez.
1.2. İşçiye Birikmiş Yıllık İzinlerinin Kullandırılması
Yıllık izin kanundan doğan bir hak olup işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan bir tasarruftur. İşyerinde üretimin durması ya da önemli ölçüde azalması halinde çalışanların yıllık ücretli izinlerinin kullandırılması daha önceki kriz dönemlerinde de karşılaşılan bir uygulamadır. İşveren biriken yıllık izinlerin kullanılmasını çalışandan isteyebilir.
1.3. İşçilere Toplu Yıllık İzin Kullandırılması
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. maddesinde düzenlenen toplu yıllık izin kullandırılması işletmede ortaya çıkan geçici nitelikteki iş azalmasına uyum sağlamak için başvurulabilecek elverişli bir araçtır. Bu itibarla, ilgili madde uyarınca; “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.” Dolayısıyla, işverenin, Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulaması tatbik etmek suretiyle işçileri toplu olarak yıllık ücretli izne çıkarabilmesi söz konusu olabilecektir.
Toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir.
1.4. İşçilerin Ücretsiz İzne Çıkarılması
Ücretsiz izin, üretimin düşürülmesi ya da belli bir süre için tamamen durdurulması zorunluluğunun ortaya çıktığı dönemlerde başvurulan, iş sözleşmesinin askıya alınmasına ilişkin özel bir uygulama olarak tanımlamaktadır. Bu itibarla, işverenler, Covid-19’a bağlı işçilere ücretsiz izin talebinde bulunabilirler.
İşçinin işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılması, İş Kanunu’nda ‘çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi’ başlıklı 22. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre; işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını, işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi ücretsiz izne çıkarılma kararını altı işgünü içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak, bildirim süresine uymak ve şartları oluşmuşsa tazminat ödemek suretiyle, iş sözleşmesini feshedebilir.
Ancak 17.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayat Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereğince işçilerin ücretsiz izne çıkarılırken yukarıda belirttiğimiz işçiden onay alınması kuralına bir istisna getirilmiş ve işveren fesih yasağı olduğu süre boyunca işçisini dilerse tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkarabilmesinin önü açılmıştır. Bu sebeple ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyecektir.
1.5. İşçinin Ücretlerinin Ödenmesinin Geciktirilmesi
Covid-19’un mücbir sebep sayılması durumunda işverenler İş Kanunu’nun 34. Maddesi uyarınca ücret ödeme yükümlülüğünü geciktirme hakkına sahip olacaktır. Bu halde işçiler çalışmaktan kaçınma hakkına sahip değillerdir.
İşçi çalışmaktan kaçınır ise bu durum işverene İş Kanunu’nun 25/II/h maddesi uyarınca derhal fesih hakkını vermektedir. Zira bu durum sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir.
1.6. Uzaktan Çalışma (Evden Çalışma) Uygulamasına Geçilmesi
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde yapılan düzenlemeye göre uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.
İşverenler, iş yerindeki riskleri bertaraf etmek adına işçilere evden çalışma imkânı tanıyabilirler. Bu itibarla, evden çalışma olarak adlandırılan ve işçilerin iş yerine gelmeksizin uzaktan çalışmalarını öngören çalışma modeli; işçilere, maaşlarından kesinti yapılmaksızın ve iş yerine gelmeksizin çalışma imkânı tanıdığından dolayı işçi lehine bir uygulama olarak değerlendirilebilecektir. Ülkemizde yaşanan salgın hastalık sebebi ile işçinin sağlığının korunması amacı da gözetilerek uzaktan çalışma yapılması şu günlerde oldukça önemli bir durumdur.
Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir durum ise işverence, işçinin özlük haklarında ve çalışma koşullarında değişiklik yapılmamasına ve işçiye yemek parası ödeniyorsa evden çalışma süresince de ödenmeye devam edilmesidir. Aksi halde esaslı değişiklik prosedürünün işletilmesi ve işçilerin 6 iş günü işçinde onayının alınması gerekecektir. Bununla birlikte işçilere yol parası ödeniyorsa işverence, evden çalışma süresince, yol parası ödenmesi yükümlülüğünü söz konusu olmayacaktır.
1.7. Kısa Çalışma Uygulamasına Geçilmesi
Kısa çalışma, “üç ayı geçmemek üzere 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde sayılan gerekçelerle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması” olarak tanımlanmıştır. Ekonomik krizin oluştuğu zamanlarda meydana gelen olumsuz koşullarda doğan/doğabilecek riskleri taraflar arasında dengeli bir şekilde dağıtılması ve işverene toplu işçi çıkarmadan farklı bir yol sunması ve kısa çalışmanın yapılacağı dönemlerde işsizlik oranında yaşanabilecek keskin artışların önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Kısa çalışmayı gerektirecek haller, İşsizlik Sigortası Kanunu'nun ek 2. maddesinde; “genel ekonomik, sektörel veya bölgesel krizler ile zorlayıcı sebepler” olarak belirtilmiştir. Bu doğrultuda, Yönetmelik’in 3/h. maddesi uyarınca; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” olarak tanımlanan zorlayıcı sebeplerin kapsamına Covid-19 hastalığına bağlı salgının da dahil edilmesi mümkün olabilecektir.
7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 41. Maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a Geçici Madde 23 eklenerek kısa çalışma koşullarında işverenler lehine kolaylaştırıcı durumlar sıralanmıştır.
4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda kısa çalışma yapılabilecek durumlar yukarıda da belirtildiği gibi tahdidi olarak sayıldığından bu haller dışında kısa çalışma yapmak mümkün değildir.
Kısa Çalışma Kapsamında;
- İşçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesi,
- Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmesi,
hizmetleri sağlanmaktadır.
Kısa çalışma ödeneği, işverene değil, işçiye yapılan bir ödemedir. Kısa çalışma süresince işveren, işçiye çalışmadığı yahut eksik süre ile çalıştığı sürelere ilişkin ücret ödemez. İşçiye, her bir gün için işsizlik sigortasından karşılanmak üzere, son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ı tutarında ödeme yapılır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için, işçinin kendisine ve aylık olarak her ayın beşinde ödenir. Ödemeler PTT Bank aracılığı ile yapılmaktadır.
Kısa çalışmanın başlamasından sonra SGK bildiriminde eksik gün bildirimi yapılmayan (primi tam olarak ödenen) işçilerin bu ödenekten faydalandırılması mümkün değildir. Örneğin, kısa çalışma dönemi içinde evden çalışan işçiler sigorta primleri tam ödeneceğinden kısa çalışma kapsamı dışındadırlar.
Normal koşullarda, kısa çalışma uygulamasına geçiş talebinin İşkur’a iletilmesi akabinde Bakanlık müfettişleri tarafından işyerlerine gidilerek kısa çalışma koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmekte, bu kapsamda düzenlenecek Teftiş Raporuna göre kısa çalışma uygulamasına ilişkin olumlu/olumsuz bildirim yapılmaktadır. Ancak 17.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayat Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereğince “Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.” Hükmü getirilmiştir.
Nitekim İŞKUR tarafından yayınlanan “Kısa Çalışma Talep Formu”nda başvurunun nedenleri arasında “Dışsal Etkilerden Kaynaklanan Zorlayıcı Sebep” olarak Covid-19 etkisi’ne de yer verilmiştir.
1.8. İşçiye Yarım Ücret Ödenmesi
İş Kanunu işveren ve işçiye zorlayıcı sebeplerin oluşması halinde iş sözleşmelerini feshedebilmeleri için bir haftalık bir bekleme süresi öngörmektedir. Bu bekleme süresi içinde de yine Kanun’un 40.maddesi çerçevesinde çalışmayan ya da çalıştırılmayan işçiye her gün için yarım ücret ödeneceği düzenlenmektedir. Zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde kısa çalışma uygulamasına başvuru da söz konusu olabilir.
2. COVID-19’UN İŞVEREN AÇISINDAN FESİH DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
17.04.2020 GÜNCELLEMESİ:
17.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayat Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yayımlandığı gün yürürlüğe girerek aşağıdaki hükümleri getirmiştir.
“MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
Bu geçici madde uyarınca aşağıda 2.1-2.2-2.3 başlıklarında yer alan fesih halleri yukarıdaki düzenleme ile birlikte yeniden yorumlanmalı ve söz konusu 3 aylık fesih yasağı da (Bu süre Cumhurbaşkanı tarafından uzatılabilir) 17.04.2020 tarihinden itibaren ele alınmalıdır. Eğer işveren bu yasağa uymazsa hakkında idari para cezası uygulanacağını bilmesi gerekir. Bu süreler sona erdikten sonra işverenin aşağıda yer alan fesih halleri uygulamaya devam edecektir.
2.1. İşçinin Covid-19 Hastalığına Yakalanması
İşçi Covid-19 hastalığına yakalandığı durumda öncelikle sağlık kuruluşundan hastalığı ile ilgili rapor alması gerekmektedir. Bu rapor ile birlikte işçinin iş sözleşmesi rapor süresince askıda kalacaktır. Bu süre içinde işveren işçinin iş sözleşmesini hastalığına dayanarak haklı nedenle feshedemeyeceği gibi işçi de ücrete hak kazanamayacaktır.
İşçinin raporlu olduğu günlerin aralıksız olarak ihbar süresini 6 hafta aşması halinde ise iş sözleşmesi işveren tarafından İş Kanunu’nun 25/I/b-2. maddesi gereğince haklı nedenle feshedilebilecektir. Bu noktada, ilgili sağlık raporlarının aralıksız olmasına dikkat edilmelidir.
Eğer işveren tarafından İş Kanunu’nun 25/I/b-2 maddesi gereğince bir fesih yapılmış ise (işçi eğer ki hak kazanmışsa) işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapılması gerekmektedir. Ancak bu durumda işçinin raporlu olduğu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamalıdır.
2.2. İşçinin Çalışmaktan Yasaklanması
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 76. Maddesi; “ Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek san’atlarının icrasından hıfzıssıhha meclisleri karariyle menolunur.”
İşbu kanun gereğince işçiye verilen çalışma yasağı hastalığın geçmesi ile birlikte sona ermektedir. Bulaşıcı hastalıklara yakalananların, hastalık devam ettiği sürece karantina altında tutulmaları yasal bir zorunluluk olduğundan, söz konusu çalışma yasağı esnasında iş ilişkisi askıda kalacaktır. Bu dönemde iş sözleşmesi askıda bulunduğundan işveren açısından ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Gene yukarıda da bahsettiğimiz üzere işçinin yasaklandığı süre ihbar süresini altı hafta aşması durumunda işveren açısından fesih hakkı doğabilecektir.
2.3. İş Kanunu’nun 25/III maddesi Uyarınca Zorlayıcı Sebeplerin Bulunması
İşverenin İş Kanunu’nun 25/III maddesi uyarınca zorlayıcı nedene dayanabilmesi için;
- işçiyi işyerinde bir haftadan daha fazla çalışmaktan alıkoyan bir durumun olması,
- Bu zorlayıcı neden işveren nezdinde değil işçi nezdinde olmalı,
- Bu süre de işyerinde çalışma devam ediyor olmalı,
- İşçi kendi kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle işe devam edemiyor olmalıdır.
Yukarıda belirtilen bir haftaya kadar olan zorlayıcı neden işveren açısından bu maddeye dayanarak haklı fesih sebebi olamayacaktır. Bu bir hafta süresince işveren işçiye yarım ücret ödemek durumundadır. Ancak bu durum bir haftadan daha fazla olması durumunda işveren bu maddeye dayanarak işçinin iş aktini haklı nedenle feshedebilecektir. Bu halde işçiye eğer hak etmişse kıdem tazminatı ödenecektir. İşverenin haklı nedenle fesih hakkının doğumu için beklemesi gereken bir haftalık sürenin sonunda da işveren, isterse fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Ancak bu süre zarfında işçiye herhangi bir ücret ödemek durumda değildir.
3. COVID-19’UN İŞÇİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
3.1. İşverenin ve/veya Diğer Çalışanların Covid-19’a yakalanması
İş Kanunu’nun 24/I/b maddesine göre; “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” işçi iş akdini haklı nedenle kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedebilecektir. İşbu madde uyarınca işçinin iş akdini feshetmesi için Covid-19 olan işçi ve/veya işveren ile iş yerinde sıklıkla doğrudan temas etmesi gerekmektedir. Eğer hastalığa yakalanan kişi ile işçi işyerinde seyrek bir araya gelip temas halinde bulunuyorlar ise ve/veya sadece aynı ortama giriyorlar ise, işçi sırf bu yüzden bu maddeye dayanarak iş akdini haklı nedenle feshedemeyecektir. Bununla birlikte gene işçi feshin haklılığını hastalığın tıbben tespiti ile ispatlayabilecektir.
3.2. İşçinin Zorlayıcı Sebebin Mevcudiyeti Halinde İş Aktini Feshi
İş Kanunu madde 24/III ; “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa”
İşbu kanun maddesi uyarınca zorlayıcı neden olarak önceden öngörülemeyen, müdahalede bulunulamayan, kaçınılamayan bir durumdur. Buna göre işçi açısından iş yerinin salgın hastalık sebebiyle karantinaya alınması, iş yeri giriş çıkışlarının kapatılması gibi durumlar zorlayıcı sebeplerdir ve bu zorlayıcı sebep dolayısı ile işyerinde işler durmuştur. Buna işçi bu gibi durumlarda kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde iş aktini haklı nedenle feshedebilir.
3.3. İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. Maddesi;
“(1) Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
(2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
(3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.
(4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.
(5) Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.”
Buna göre işçi Covid-19 hastalığı tehlikesinde olduğu durumlarda gerekli tedbirlerin alınmasını işvereninde talep etme hakkı bulunmaktadır. İşveren durumu derhal araştırıp tespit eder, tutanak altına alır ve işçiye yazılı olarak haber verir. İşveren bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde işçi iş görme edimini gerekli tedbirler alınıncaya kadar yerine getirmekten kaçınabilir.
Bununla birlikte işveren işçiye tehlikesiz ve işçiye uygun başka bir iş verebilir. İşçi ise böyle bir durumda sadakat yükümlülüğü gereği teklifi kabul etmelidir. Kabul etmediği takdirde bu sefer işveren açısından İş Kanunu uyarınca fesih hakkı ortaya çıkabilecektir.
İşveren işçinin talebine rağmen gerekli tedbirleri almamışsa ve/veya işçiye tehlikesiz ve işçiye uygun yeni bir iş teklif etmemişse işçi yukarıda bahsettiğimiz İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca iş akdini feshedebilir. İşbu fesih İş Kanunu’nun 24/II/f bendi uyarınca haklı fesih sebebidir (çalışma şartlarının uygulanmaması) ve işçi bu durumda kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.